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谢小剑 | 刑事职能管辖错位的程序规制
本文发表于《中国法学》2021年第1期，因篇幅限制，注释省略。作者身份信息为发文时信息。
谢小剑：江西财经大学法学院教授
对于侦查机关之间的职能管辖错位，现行法律在查办阶段采取“直接移送规则”，审查起诉阶段采取“实体判断+及时移送模式”，审判阶段采取“单一审查地域管辖模式”，并未形成完备的程序规制规则。监察体制改革后，职能管辖错位可能对被调查人的辩护权产生较大影响，损害监察体制改革目标。2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第357条采取“二元论”，对涉监察委员会管辖的案件创设了“实体+听取意见双重审查模式”，以监察机关的意志决定程序走向，不利于司法制约以及保障被调查人权利。实际上，职能管辖错位是否需要程序制裁应当权衡诉讼效率、实体错误与否、违法程度、权利损害程度四个方面。如果监察委员会查办了侦查机关管辖的案件，对于恶意违法的应当否定该职能管辖错位行为的法律效力，而不是以办案机关的意见作为后续程序处理的标准。我国应当完善制裁职能管辖错位的程序，对于恶意的职能管辖错位应当退回办案机关，否定阶段性终结决定的效力，之前取得的实物证据作为瑕疵证据处理，否定言词证据的证据能力。
关键词职能管辖 监察委员会 程序性制裁 管辖错位
目 录一、侦查机关之间职能管辖错位的规制
二、涉监察委员会管辖案件职能管辖错位的程序规制
三、职能管辖错位程序规制的多元化考量因素
四、完善职能管辖错位的程序规制
一、侦查机关之间职能管辖错位的规制
我国刑事诉讼管辖遵循管辖法定原则，管辖权由法律直接规定，不允许非法介入其他机关管辖的案件。《刑事诉讼法》第109条规定，侦查机关“应当按照管辖范围，立案侦查”。管辖权是诉讼职权得以具体行使的前提要件，无管辖权则不得行使诉讼职权，意在突出管辖权对诉讼职权的约束功能。在目前对公权力约束不够的背景下，其具有重要意义。办案机关在立案、审查起诉以及审判阶段受理案件时，都将是否具有管辖权，作为启动诉讼阶段，开展诉讼行为的前提条件，据此可以推出，如果不具有管辖权就不应当办理该案。从而，将不同犯罪案件的查办分配给不同的机关后，不允许越权介入其他机关办理的案件，否则便是违法。我国侦查管辖主体具有多元化和分散性特征，公安机关、国家安全机关、检察机关、军队保卫部门、海关缉私部门和监狱都是刑事侦查主体，管辖标准上的模糊性容易出现管辖错位。实践中，又因为各种因素介入，比如“优先破案”的抢功思想、逃避责任的消极思维、地方利益的影响等，争夺管辖权或者推诿受理案件的现象并不罕见，往往会造成侦查资源浪费、侦查协作不力、侦查目标难以实现等问题。整体而言，在监察体制改革之前，我国违反职能管辖的法律后果较为模糊，但是也形成了一定的诉讼规则。客观而言，这些规定非常零散，即使专门研究刑事诉讼法的学者也未必能清晰掌握其内容，有必要加以归纳分析。1.侦查阶段职能管辖错位采取直接移送规则如果侦查过程中，发现案件不属于自己管辖的，是继续管辖还是移送给有管辖权的机关，《刑事诉讼法》无明确规定。1979年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》规定，对于不属于自己管辖的，应当移送主管机关处理，并且通知控告、检举人；对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施的，应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。该通知奠定了侦查阶段职能管辖错位的基本规则。此后，最高人民检察院2006年《关于人民检察院立案侦查的案件改变定性后可否直接提起公诉问题的批复》规定，人民检察院立案侦查刑事案件，应当严格按照刑事诉讼法有关立案侦查管辖的规定进行。人民检察院立案侦查的案件在侦查阶段发现不属于自己管辖的，“应当及时移送有管辖权的机关办理”。该规定被2019年《人民检察院刑事诉讼规则》吸收。可见，在侦查阶段发现职能管辖错位，移送主管机关即可，由主管机关继续侦查并对实体事实把关，并未规定之前的诉讼行为以及收集的证据无效。2.审查起诉阶段采取实体判断+及时移送模式，建立退回制度在审查起诉阶段，由于只有检察院有权审查起诉，不存在审查起诉阶段新出现的职能管辖错位问题。此时主要解决的问题是，如果发现案件之前职能管辖错位该如何处理。在最高人民检察院2006年《关于人民检察院立案侦查的案件改变定性后可否直接提起公诉问题的批复》规定，人民检察院立案侦查时认为属于自己管辖的案件，到审查起诉阶段发现不属于人民检察院管辖的，如果证据确实、充分，符合起诉条件的，可以直接起诉。2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第392条在照搬前述条文的基础上，进一步明确规定，“事实不清、证据不足的，应当及时移送有管辖权的机关办理”。可见，检察院采取的是实体判断+及时移送模式，主要审查其实体事实是否查清，只要事实清楚、证据确实充分，就容忍职能管辖错位行为，不予以程序制裁。相反，如果职能管辖错位，对于事实不清、证据不足的案件，应当及时移送有管辖权的机关办理。及时移送有管辖权的机关就是将案件退回侦查阶段，这种退回不是单纯基于案件事实不清、证据不足的退回补充侦查，而是同时解决管辖权错位的问题，隐含着对职能管辖错位的程序矫治，但由于没有规定职能管辖错位是否影响之前的诉讼行为以及证据效力，很难认为其属于程序规制。同时，及时移送采取何种移送程序并未确定。有学者批评管辖错位案件以实体确定不同处置程序不适当，其未区分善意违法与恶意违法，不仅使程序违法缺乏程序处罚后果，也使程序违法缺乏独立评断价值，因此违反了程序法制原则。3.审判阶段采取单一审查地域管辖模式在审判阶段，法院是唯一的审判机关，职能管辖错位的主要问题是之前的职能管辖错位该如何规制。现行立法主要对“不属于本院管辖”的地域管辖进行审查，并建立了案件退回制度，但是没有规定职能管辖错位的程序处理。根据《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第181条第1款第2项之规定，人民法院受理检察院提起公诉的案件后，应当进行审查，如果不属于本院管辖的，应当退回人民检察院。职能管辖与地域管辖不同，其处理的是之前办案机关是否有管辖权以及如何程序制裁的问题，对于法院自身有管辖权不存在争议的，法院完全可以直接审理并作出裁判，不会因为没有管辖权而必须作出“退回决定”。可见，由于缺乏明确规定，法院在受理案件时，仅对自己是否有管辖权进行审查。有学者称之为“单一审查机制”，即不对之前侦查机关侦查时是否有管辖权进行审查，有违检察机关的法律监督义务和法院的司法正义义务。审判阶段不对职能管辖进行审查的观点，还有一个立法上的例证。法院对于职能管辖错位的案件，如果罪名适用错误，并不采取制裁措施。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第241条规定，审判后发现罪名错误，“应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”。该条文包含了职能管辖错位的情形，因为罪名变更很容易导致管辖错位，按照该条仍应当作出有罪判决，而不是程序制裁。比如，在我国第一起电视直播的重庆綦江彩虹桥垮塌案件中，由于被告人不具备国家工作人员身份，法院直接将检察机关管辖的玩忽职守罪改为公安机关管辖的重大工程安全事故罪。实践中，法院改变罪名的现象并不罕见，绝大多数案件没有因为职能管辖错位而采取任何制裁措施。立法上的缺失并没有阻止实践中的探索。实践中各地做法不一，法院有时作退案处理, 有时以违反了刑事诉讼法关于分工管辖的规定、所取证据违法为由，对检察机关按照改变罪名后提起公诉的案件不予认定甚至判决宣告无罪。笔者统计裁判文书发现，共有13个案件辩方提出职能管辖错位的辩护意见，所有案件中法院都对职能管辖问题进行审查，审查后都认为职能管辖错位的辩护意见不成立，并未发现因为职能管辖错位而退回之前办案机关的判决书。整体而言，将职能管辖错位的审查依附于证据合法性审查，不具有独立性。有法官在案例分析中称：“不具有管辖权的侦查机关获取的证据，不宜一律认定为非法证据。”显然，在其看来，即使违反职能管辖的案件也只是证据排除问题，并不会因为职能管辖错位直接退回检察院。在审判阶段，完全无视职能管辖错位，不采取任何制裁措施，不利于程序法制。相反，在审查起诉阶段尚根据实体决定程序走向，在审判阶段反而一律退回办案机关，也显然不妥。在现行规范制度下，审判阶段职能管辖错位应权衡多种因素，满足制裁标准时及时退回有管辖权的办案机关。这在后文中详加论述。可见，在侦查阶段发现职能管辖错位，无论是否有实体问题都应当及时移送有管辖权的办案机关。在审查起诉阶段发现职能管辖错位的，根据实体决定程序处理。在审判阶段发现职能管辖错位的，目前一般不进行程序制裁。这些规制都以事实真相作为程序选择的基础，虽然形成了一定的规则，能满足最基本的实践需要，但是，职能管辖错位的程序规制严重依赖实体，制裁手段极其单一、有限，只是移送有权管辖的机关而已，由于没有规定诉讼行为、获取证据是否有效，难以对恶意职能管辖错位进行有效规制，所以我国并未建立完备的职能管辖错位的程序规制规则。二、涉监察委员会管辖案件职能管辖错位的程序规制
1.涉监察委员会管辖案件职能管辖错位问题的特殊性监察体制改革后，职能管辖错位可能造成更大的问题，上述职能管辖错位的规制规则难以适用涉监察委员会管辖案件。一方面，监察委员会采取的调查程序，与刑事侦查程序完全不同。事实上，为了集中力量反腐败，监察调查构建了以内部制约为主，外部监督为辅的机制。其一，在监察调查过程中，不允许律师介入，被调查人无法获得律师帮助。其二，监察委员会可以采取留置措施剥夺人身自由长达6个月，将犯罪嫌疑人直接控制在办案机关手中，从而施加更大的压力。相反，刑事诉讼法只允许每次讯问控制犯罪嫌疑人不超过24小时，即便有必要采取羁押措施，也必须在拘留、逮捕之后立即送看守所羁押。其三，被调查人在接受调查讯问时，无论是讯问时长、讯问地点、讯问的程序要求，还是讯问场所的规范化标准，都没有刑事诉讼法的要求高。其四，整个调查过程不接受检察机关的法律监督，被调查人无法及时获得司法救济。从而，如果将公安机关管辖的案件归于监察机关管辖，则犯罪嫌疑人可能无法获得律师辩护，而这是犯罪嫌疑人宪法基本权利——辩护权的重要保障。同时，留置讯问可能给犯罪嫌疑人造成更大的心理压力，突破刑事诉讼法设计的部分权利保障制度。这些措施只有在我国加强党对反腐败的统一领导，在职务犯罪查办难的背景下才具有正当性，才符合比例原则，如果将上述程序适用于非职务犯罪明显不符合监察法的改革初衷，不利于被追诉人权利的保障。另一方面，监察体制改革是我国重要的政治改革，对职务犯罪的调查是该政治改革的一部分，蕴含着加强党对反腐败工作的领导力度，加强党对职务犯罪调查的统一领导。监察体制改革构建了集中统一、权威高效的监察体制，为此将所有公职人员的职务犯罪都纳入其监察对象。从这个高度来看，如果监察委员会的案件被其他机关管辖，可能对改革精神造成损害、破坏，基于当前监察体制改革的重要性，对于这种侵犯管辖权行为的容忍性显然更低，在程序处理上必然会更加严格，而不单是判断该案实体上是否正确。2.涉监察委员会管辖案件职能管辖错位规制的主要内容为了解决涉监察委员会管辖案件职能管辖错位规制程序缺乏的问题，2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第357条规定了人民检察院审查起诉时发现职能管辖错位的程序规则。该解释虽然只有一条，但其内容十分丰富。第一，检察机关与监察机关的管辖错位，以监察机关的意志为主。根据现行管辖制度，检察机关管辖的案件，监察机关都可以同时管辖，因此不存在监察机关错误管辖检察机关管辖案件的问题。然而，对于检察机关立案侦查的案件，“审查起诉阶段发现属于监察机关管辖，应当及时商监察机关办理”。该规定只要求检察机关“应当及时”商监察机关办理，“商”之后如何办理具有非常大的灵活性，既可以由检察院继续审查，也可以退回监察机关重新调查。可见，对于检察机关越权办理监察委员会管辖的案件，几乎没有形成法定的程序机制，完全由监察机关决定案件走向。第二，对侦查主体之间的管辖错位遵循之前的实体判断+及时移送模式规则。由于检察机关管辖的案件都属于监察机关管辖，侦查机关之间的管辖错位主要表现为检察机关立案侦查了公安机关管辖的案件。2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第357条规定，对于检察机关立案侦查的案件，在审查起诉时发现侦查管辖错位，该案件应当属于公安机关管辖，如果“案件事实清楚，证据确实、充分，符合起诉条件的，可以直接起诉；事实不清、证据不足的，应当及时移送有管辖权的机关办理”。其遵循之前的程序规则，主要是基于诉讼效率的考量，避免诉讼资源不必要的浪费。因为侦查机关都适用刑事诉讼法的侦查程序，不同的侦查主体对当事人权利的影响差异不大，所以只要事实清楚、证据确实充分就可以直接起诉，对于事实不清的案件及时移送管辖也是应有之义，此时退回有管辖权的公安机关侦查是合理的。第三，监察机关与公安机关的管辖错位采取实体+听取意见双重审查模式。2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第357条第2款进一步明确，检察机关在审查起诉阶段时，发现公安机关与监察机关之间出现管辖错位，即使事实清楚、证据确实充分，符合起诉条件，由于“涉及应当适用监察法进行调查还是适用刑事诉讼法进行侦查的问题”，不能像刑事诉讼侦查主体之间管辖错位一样，直接起诉，而是需要“征求公安机关、监察机关意见”，两者都没有意见，才可以直接起诉。相反，只要有不同意见，或者事实不清、证据不足的，就应当退回办案机关。第四，对涉监察委员会管辖的案件采取了“间接退回”的程序制裁方式。根据2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第392条，职能管辖错位应当及时移送有管辖权的机关。2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第357条第2款规定，“应当将案件退回移送案件的机关并说明理由，建议其移送有管辖权的机关办理”。从该规定来看，对于涉监察委员会管辖的案件先退回移送审查起诉的办案机关，再由后者移送给有职能管辖权的主体。这与2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》直接移送有管辖权机关的规定完全不同。该做法显然考虑了涉监察委员会管辖案件的特殊性，避免直接移送产生的矛盾。3.对涉监察委员会管辖案件职能管辖错位规制规则的评析上述涉监察委员会管辖案件职能管辖错位的程序规则的意义在于：其一，采取“二元论”，创设了不同于传统侦查主体之间职能管辖错位的特殊规则，为解决监察委员会与侦查机关之间的职能管辖错位提供了法律依据。其二，创设了相对独立于实体的程序制裁模式。对于涉及监察机关管辖的案件采取特殊规则，其创设了实体+听取意见双重审查模式，即使实体没有问题，在监察委员会、公安机关有异议的情况下，仍然需要基于职能管辖的程序违法而作出退回的决定。然而，上述规制规则也存在以下不足：第一，该解释充分地体现了将管辖作为公权力处置范围的思维，后续程序处理以管辖争议机关的意旨为要，忽视了司法的制约功能。对于检察机关越权介入监察机关管辖的案件，完全由监察委员会决定后续程序走向。对于监察委员会与公安机关出现的管辖错位，也以办案机关的意志作为案件处理的依据，放弃了检察机关的后续制约职能。由于“职能管辖涉及国家机关之间的权力分配和制度秩序，故不能因为公权力机关的同意而消除错误的职能管辖”，笔者也认为对于职能管辖错位，检察机关应当依据违法程度等因素，采取相应的程序制裁，而不能基于管辖争议机关的意思采取应对措施，该立法不能体现检察机关的法律监督职能。第二，该解释未充分考虑犯罪嫌疑人的合法权益。事实上，该类案件具有一定的特殊性，由监察机关查办案件，不允许律师介入，可以采取留置，其前提是惩治职务违法犯罪，对于非职务违法犯罪，我国并未授权采取如此集中统一、高效权威的调查体制。如果出现职能管辖错位，可能对其他非职务犯罪的犯罪嫌疑人的辩护权等产生重大影响，甚至损害其合法权利。在制定上述规则时，未充分考虑该因素。第三，退回查办阶段之后，还有一系列的程序问题没有解决。比如，退回移送审查起诉的机关，是采取直接退回的方式还是退回补充调查的方式。再如，尚未解决的问题是之前取证行为是否有效，所获证据是否具有证据资格。从而，对于事实清楚、证据确实充分的案件，由于办案机关的不同意见而退回，是否需要重新调查取证、重新审查办案终结，也是一个需要解决的程序问题。第四，仅适用审查起诉阶段，缺乏审判阶段职能管辖错位的程序规制。如果案件处于审判阶段，是否可以遵循上述规则，还是需要创设新的规则，也是尚未解决的问题。三、职能管辖错位程序规制的多元化考量因素
职能管辖错位作为严重的程序违法行为，也应当予以程序性制裁。然而，职能管辖错位的原因多种多样，其危害后果也各不相同。当前，对职能管辖错位采取何种程序制裁并未形成明确的规则，有必要讨论规制职能管辖错位时，其内在的价值基础以及考量因素。英美法系形成了“制裁滥用诉讼程序理论”，大陆法系形成了“诉讼行为无效理论”，都是通过权衡一定因素决定如何进行程序制裁。比如，在英国是否程序制裁，主要考虑警察、检察官是否存在滥用诉讼资源、操纵诉讼程序、违反公平规则以及损害被告人公正审判权的行为，以及罪行严重程度、程序制裁可能带来的消极后果等方面，这些都值得借鉴。我国应当将以下因素纳入职能管辖错位程序规制的考量视野。1.诉讼效率如果所有职能管辖错位案件都绝对否定其程序效力，不符合诉讼效率的原则，因此不应当采取绝对无效规则。不少学者正是从诉讼效率的角度，倾向于不对职能管辖错位采取严厉的制裁。其一，在司法实践中，对于案件性质的认定会随着诉讼的推进，事实的进一步查清，而作出新的判断，比如开始认为是职务犯罪，后来发现并无证据证明其利用职权，或者对于同样的证据，对于犯罪主体是否具有国家工作人员身份的认定发生变化，从而发现该案不再属于原办案机关管辖，此时办案机关并无违法恶意，对犯罪嫌疑人权利并无重大影响，若采取严重的程序制裁，否定之前的诉讼行为效力，会对办案效率造成极大的负面影响。特别是在审判阶段，职能管辖错位必须退回之前的侦办阶段，对效率的影响巨大。而且，在案件情况尚不够清楚时容易出现职能管辖错位，即使制裁也达不到规范侦查行为的目标。其二，侦查奉行诉讼效率原则，要求及时展开。然而，如果第一个解决的问题不是如何在最短的时间内立案侦查，而是要先查清属于哪一个机关管辖，往往会延误战机，在很大程度上影响破案效率，严重违反了侦查迅速及时的原则。其三，如果案件已经查清，仅仅因为职能管辖错位而宣告之前诉讼行为无效，重新采取诉讼行为，比如重新侦查、发回重审等程序处理，即便换一个办案主体，也是采取类似办案行为，作出同样的处理，必然带来诉讼效率上的折损。2.实体错误与否实体正义是我国刑事诉讼中一以贯之的重要价值取向。我国刑事诉讼中，至今没有发展出因为程序违法而直接终结诉讼的制度。同时，我国诉讼法理上，也不会因为程序错误而予以实体制裁，作出无罪处理，因此即使是恶意管辖，严重违法的职能管辖错位案件也不应进行实体制裁，宣告无罪或者在量刑上从轻。实体错误与否是重要的权衡因素。其一，刑事诉讼面临实体正义与程序正义之间的冲突与平衡，对于违反程序的行为予以制裁需要考虑其对实体正义的影响。实际上，在美国的刑事诉讼中，无害错误原则是对程序违法行为进行救济时的一项理论，如果违法行为并未对实质性权利或者实体事实造成影响，这属于无害错误，一般不对程序违法行为予以制裁。美国运用无害错误规则检验时，将很多错误确认为无害错误，反映了实体性因素的渗透，不仅维护了司法尊严，也保护了司法的有效性和效率性。其二，对于实体正确的案件，在采取程序制裁措施时需要更加谨慎。涉及监察委员会管辖案件，在实体无误的情况下，仅凭办案机关的意见，就退回查办机关的规范不妥，有损实体正义和诉讼效率。其三，职能管辖错位完全以实体决定程序处理并不妥当。这是主张独立于实体的程序制裁措施，因此，即使实体正确也要考量越权管辖机关办案的违法程度以及侵权程度，如果出现严重违法、侵权现象，也应当进行程序制裁。其四，只要实体错误，必然需要退回之前的办案机关，继而使案件回归至有管辖权的机关，而不能将错就错，继续管辖错位。3.违法程度我国管辖制度遵循管辖法定的原则。管辖法定要求将管辖权规则规定于刑事诉讼法律之中，不允许司法机关自行确定其管辖范围，这是刑事诉讼程序法定的重要内容。程序法定作为刑事诉讼的帝王条款，与刑法中的罪刑法定一样，发挥着防范公权力滥用的重要作用，程序法定对违法管辖的行为持否定的态度。《监察法》第34、35条都充分体现了监察制度也坚持管辖法定原则，对于属于监察机关管辖的，其他机关应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置；对于不属于监察机关管辖的，应当移送主管机关处理。我国历来重视职能管辖制度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部都将其作为执法规范化的重要内容。实际上，制裁管辖的具体理由既是为了制止损害程序公正的利益驱动行为，也是为了维护管辖秩序和司法风气，维护法律的严肃性和刚性。有学者提出，侦查管辖的规定，是法律的强制性规定，故意违反管辖规定，当然应当受到程序制裁，以此维护程序的独立性和程序法制原则，警戒类似行为发生。否则，会产生鼓励侦查（调查）机关违法的后果，亦将导致国家刑事管辖的混乱与无序。如果不对违法管辖行为进行规制就无法体现监察法的改革精神，也无法体现刑事诉讼法的立法精神。基于管辖法定原则，应当将职能管辖错位作为违法行为予以规制，即将目标指向办案机关的“诉讼行为”，而不仅是“实体、效率”等外在因素。此时，需要评判其行为的违法程度，对严重的违法行为程序制裁，无论是证据排除，还是否定诉讼行为都以此作为重要考量因素。笔者认为，办案主体错位本身是一个重要负面因素，这在我国权力主导的诉讼模式中更加值得强调。办案主体不具有法定资格属于诉讼行为不具有合法性的重要因素，其可能导致无效的法律后果，除此之外至少涉及以下方面：第一，违法者主观心态。在判断违法行为严重程度时，主观方面是行为违法程度的重要考虑点。目前，学界将否定职能管辖错位效力的理论聚焦于主观方面，已经形成两种不同观点。一种观点属于“知法犯法论”，将主观是否明知违法作为程序制裁的判断标准之一，对于明知违法而采取诉讼行为的，否定其行为效力。有学者提出“明显错误”标准，对于显然违背客观、明确的管辖规范，且这种错误不是“理解偏差”或者“信息不对称”等客观原因导致，此时即使获得了实体真实，也要基于管辖错误而否定诉讼程序的法律效力。在实践中，借用其他机关的侦查、调查手段突破口供，获取证据的做法非常常见，既有监察委员会在监察留置措施控制非常严格的情况下，借用公安机关的指定居所监视居住突破口供，也有公安机关、检察机关获得监察委员会配合，利用留置措施突破口供，这些方式都会在立案时突破管辖范围。这里很难判断是否存在恶意，但其刻意规避现行管辖制度是明确的，按照该观点也应当加以否定。总体而言，以“知法犯法”标准简便易行，但主观善恶显然是违法程度的重要考虑因素，即使明知违法也存在主观善意与恶意的区分，不加区分不妥。另一种观点属于“善恶二元论”，主张区分“善意”与“恶意”违法，作为程序合法与否及其处理的标准，并对恶意违法予以程序制裁。笔者认为，“善意”与“恶意”二分的提出更具理论价值，只不过需要更清楚地界定这一对概念。有学者将恶意违法界定为，“明知不属于本机关管辖，而因某些原因，如获取办案业绩、获得重要犯罪线索，以及外部干预等，进行立案”；将善意违法管辖限制为，“并非故意违反管辖规定，而是在立案时认为案件应属自己管辖，侦查完成后证据事实或法律观点发生变化，能成立的罪名不由该机关管辖”。笔者基本赞同，只是恶意违法需要更加严格的认定标准，一方面，明知违法不宜直接推定为恶意，还应有主观恶意的其他事实。另一方面，恶意违法是想突破法定管辖满足其他“不正当目的”，比如办理关系案、人情案、打击报复、插手经济纠纷等，通过违法管辖满足惩罚犯罪的目标是否属于恶意有待区分。当然，考虑主观方面的证明难度，采取自由证明的方式更为合适。第二，违反法律规范的位阶。除了职能管辖错位，还有地域管辖错位以及级别管辖的错位，违反法律的位阶并不相同。我国“法律”中缺乏侦查地域管辖的规定，侦查过程中的地域管辖错位，只是违反了公安部规章的规定，其违法性相对较弱。相反，违反自诉与公诉案件管辖的范围，违反监察委员会管辖与侦查管辖的范围，直接违反《刑事诉讼法》与《监察法》等基本法律，具有更严重的违法性质。第三，违法采取管辖权后，是否依照法律从事诉讼行为，也是判断违法程度的一种因素，包括违法行为对当事人权利的侵害程度，都可以作为判断违法程度的重要标准。4.程序权利侵害程度在我国刑事管辖制度中，一直将管辖视为公权力的处置范围内，包括决定是否管辖、如何管辖，并未赋予被追诉人提出管辖异议的权利，也就是未将其作为被追诉人的权利。正因如此，现行法律在立法设计管辖错位的程序规制制度时，根本未考虑被追诉人权利可能受到的侵害。以办案机关的意志决定程序走向的立法正是该理念的体现。然而，管辖权不仅是授权规定，更是一种限权规定，解决的是办案机关是否有权审理该案的问题，如果没有管辖权就无权办理该案，管辖权决定着办案机关的职权范围。作为限权制度，在文义设计时却以“办案机关的意见”作为后续程序处理的标准，显然不合理。有学者批评现行将职能管辖错位征求办案机关意见的做法，以被审查单位有无不同意见作为程序处理的根据，损害了程序的功能和刚性，可能妨碍司法权的独立性。所以，办案机关的意见不应当成为一种考量因素，其作为越权履职机关或者未依法履职的机关本属于规制的对象，不应成为决定职能管辖错位行为是否有效的主体。近年来，在研究管辖制度的论文中，主流观点认为被追诉人具有法定管辖的权利，应当赋予被追诉人管辖异议权。有学者认为刑事诉讼管辖是被追诉人的重要程序性权利，其权利立基于法定管辖原则，应当在规范层面肯定被追诉人的管辖变更申请权与管辖异议权，对于职能管辖错位有权提出异议。还有学者指出，现行管辖制度未从保障当事人在管辖中的程序利益出发建构制度，导致权力缺乏有效制约，改革应当明确管辖权作为当事人的重要程序权利，并以此完善管辖制度。所以，司法解释未确定该权利并不意味着法理上对该权利持否定态度，从完善刑事管辖制度的角度，应当肯定被追诉人获得法定管辖的程序权利，将其管辖权利被损害程度作为程序制裁的重要因素。不同类型的职能管辖错位对当事人权利影响完全不同，比如监察委员会与侦查机关在管辖上出现错位，对被追诉人权利影响非常大，而侦查机关之间职能管辖错位则对被追诉人权利影响较小。监察委员会越权管辖了公安机关管辖的案件，对权利影响更大。在构建规则时，需要将之纳入考量因素。如果说大陆法系国家以权力监督作为刑事诉讼行为无效构建的标准，英美法系发展出的滥用程序制裁理论则是以权利为核心构建的，需要评估刑事诉讼行为对被追诉人权利的损害程度。对权利的侵害程度不同产生的法律后果应有所不同，因此，对于主观上具有恶意的程序违法行为，甚至试图利用监察调查程序，损害犯罪嫌疑人获得律师辩护的权利以及架空人身自由不受非法侵犯的宪法条款，应当采取严格的程序制裁，否定该类案件的诉讼结论以及证据效力。相反，则有更大的裁量弹性空间。考量上述标准，对于职能管辖错位是否需要予以程序制裁可以采取“综合利益权衡”的方式。有学者主张，将利益衡量理论作为认定刑事诉讼行为无效的方法。通过利益识别与归类、筛选与权衡等步骤，并辅之以特定诉讼行为与程序整体利益的动态协调，从而确定刑事诉讼行为无效的标准。综上所述，可以得出以下结论：其一，司法公正与诉讼效率之间需要价值平衡。对于并不严重的违法行为，对当事人权利影响不大的违法行为，不应当认定为诉讼行为无效。其二，对于公安机关与检察机关的管辖错位，监察委员会与其他侦查机关的管辖错位，在违法程度、对当事人权利影响程度上完全不一样，应当采取不同的规则。其三，实体正确与否可以作为程序制裁的一个权衡因素，实体错误的应当移送有管辖权的机关查办，但即使实体正确仍可以因为主观恶意、违法性质恶劣、权利损害较大而采取程序性制裁。其四，监察委员会查办了侦查管辖的案件，应当评价其违法程度，对于恶意违法的应当否定诉讼行为效力，而不是以办案机关的意见作为后续程序处理的依据。相反，检察院、公安机关越权管辖了监察委员会管辖的案件，只要主观上不是恶意的，可以根据其他因素评价其诉讼行为的效力。四、完善职能管辖错位的程序规制
在明确职能管辖错位的制裁标准之后，需要构建职能管辖错位的制裁程序。实际上，现行法律应对职能管辖错位缺乏应有的程序制裁手段。如果在查办阶段发现不属于自己管辖，无论案件是否查清都需要移送有管辖权的主体继续侦查、监察调查。这一点没有争议，问题在于之前的诉讼行为、获得的证据是否有效，以及后续审查起诉阶段、审判阶段发现职能管辖错位该如何处理。目前，我国尚缺乏必要的程序规则，有待完善。1.准确适用并案管辖制度，避免职能管辖错位我国在管辖法定之外，还存在一些特殊的管辖规则，比如并案管辖、机动管辖、主从管辖、同时管辖等，依据这些管辖措施的行为，一般不属于职能管辖错位。以并案管辖制度为例，我国《国家监察委员会管辖规定（试行）》已经规定了并案管辖的条款，第20条第2款规定：“具有下列情形之一的，国家监察委员会可以在职责范围内并案调查：一人犯数罪的；共同犯罪的；共同犯罪的公职人员还实施其他犯罪的；多人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明事实的。”实际上，该制度形成于2012年“六部委”《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第3条，由于其要求在“职责范围”内并案，不能超越刑事诉讼法对公、检、法三机关的法定管辖范围，“对于不属于自己职责范围内的案件，不能突破刑事诉讼法关于刑事诉讼的职能分工”。因此，其只能对不同地域管辖的案件并案，不能对职能管辖案件并案。然而，2012年《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第12条第2款突破了之前并案管辖必须在“职责范围”的要求，可将其他机关管辖的案件并为本单位管辖。目前，监察委员会办案实践中也存在这种现象，监察机关通过并案制度查办了许多不属于其管辖的88种罪名之外的案件。笔者认为，这种模式虽然有利于打击犯罪，然而其突破并案管辖只能“在职责范围内”的法律规定，属于职能管辖错位。正如学者所言，监察调查和刑事侦查性质不同，难以合并吸收，可能导致被调查人的辩护权被实质剥夺，违反宪法所规定的法律平等保护原则。因此，对于监察委员会超越其职责范围，越权查办其他机关管辖的案件应当认定为职能管辖错位，根据上述权衡标准，决定是否采取相应制裁措施。需要特别明确的是，《监察法》第34条规定，被调查人涉嫌职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助。这沿袭了传统的主从管辖模式，其并不是并案管辖，不能将主从管辖模式理解为“涉嫌主罪的机关去办理另一机关管辖的犯罪”，否则也将产生职能管辖错位的问题。2.职能管辖错位的案件应当退回原办案机关由于职能管辖属于诉讼法上的效力性规则，而非宣告性规则，不能直接忽视职能管辖错位上的行为瑕疵，应当基于实体真实、程序法定与法律和谐价值之间的平衡，采取相对无效行为理论，认定其程序形成行为无效，给予瑕疵补正的机会，即退回查办阶段，由有权机关重新查办。职能管辖错位一旦构成严重违法，需要对其程序制裁时，将导致其之前的终结性诉讼行为失去效力，现行审查起诉阶段退回查办阶段的做法是合适的，同时应当明确审判阶段发现职能管辖错位时也应当采取退回查办阶段的程序制裁方式。该退回决定的程序效力是有限的，只是要求有管辖权的办案机关重新作出诉讼行为，并不会导致整个案件被撤销，不产生终结诉讼的效力，也不产生无罪或者罪轻的实体后果，不直接以实体后果制裁程序违法，不对实体正义产生重大冲击。这种制裁方式相对温和，符合通行做法。实际上，两大法系刑事诉讼行为的无效认定都是极其严格的，是一种非常态的处置机制。除极少数极其严重的情形外，无效刑事诉讼行为应当允许通过必要的方式和手段对其补救或者治愈。为此，刑事诉讼中需要创设因职能管辖错位而退回人民检察院这一新类型程序制裁方式。《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第181条第1款第2项规定了审理时发现自身无管辖权时退回检察院的制度。在大陆法系国家，法院在无管辖权时，因缺乏诉讼要件不能进行审理，德国应当“经由中止程序而告终结”，日本“可以通过无管辖权判决中止程序”。这些都是因为办案机关自身没有管辖权，而不能行使审理权，在审查起诉阶段要直接移送有管辖权的检察机关，在审判阶段则退回移送起诉的检察院，在检察院内部移转后起诉至有管辖权的法院。问题在于，职能管辖错位是审理机关有管辖权，而之前查办机关对案件没有管辖权，其退回是因为管辖错位导致之前的移送审查决定不具有法律效力。该退回决定意味着否定之前移送审查起诉或者移送起诉决定的效力，导致的结果是不仅退至检察院，还要继续从检察院退回到案件的查办阶段，由有权管辖的查办机关重新查办，两者的移送程序、法律后果并不相同。由于现行法律缺乏明确规定，应当完善法律，明确将职能管辖错位作为退回查办机关的新理由。为此，法院在审判阶段应当采取“复合性”审查模式，先审查自身是否有管辖权，再审查之前职能管辖是否错位，是否需要程序制裁。值得一提的是，审判阶段发现职能管辖错位时，由于其不是《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》规定的撤回起诉情形，不适宜采取撤回起诉的方式。同时，也不应当采取退回补充侦查的方式。职能管辖错位时退回查办阶段，本质上是因为职能管辖错位需要重新查办，而不是因为事实和证据不足。况且，我国《刑事诉讼法》明确审判阶段退回补充侦查只能退到检察院，不能退回侦查机关、监察调查机关。如果采取退回补充侦查的方式，必然面临程序上的障碍。3.职能管辖错位期间的部分诉讼行为无效职能管辖错位需要解决的问题是，之前的查办行为是否有效，包括侦查终结结论、监察调查结论是否有效，以及非法证据排除适用或者证据合法性的问题。职能管辖错位导致案件退回原办案机关，实际上是宣告之前的终结性诉讼行为无效，比如作出的侦查或者调查终结的结论无效，需要由有管辖权的机关重新审查作出。同时，基于实体真实的保障，一些调查取证行为也无效，进而影响证据的效力，需要补正或者排除。但是，并非所有越权管辖的诉讼行为都无效，比如侦查过程中采取的立案行为、强制措施并不因此无效。事实上，我国之前职能管辖错位也只是移送有管辖权的单位，由后者继续查办，而不重启立案程序。当然，之前由监察委员会依据监察法采取的留置调查措施，案件移交侦查机关后，因为后者无权采取监察调查措施，必须重新作出强制措施，采取侦查措施，整体否定所有诉讼行为的效力无法体现诉讼效率的价值取向。4.职能管辖错位期间搜集的言词证据无效职能管辖错位后，重启查办程序，之前查办所获证据是否有效，是否需要重新收集，现行法律并不明确。在构建职能管辖错位的程序规则时，有一种做法是采取绝对证据排除规则，在明确职能管辖错位需要予以程序制裁后，将所有非法定管辖主体调查所获证据都视为非法证据予以排除，从而导致案件证据不足，判决无罪。我国已经出现类似判决，在一起检察院侦查的受贿案中，由于改变罪名为公安机关管辖的串通投标罪，法院认为检察院对该案无管辖权，不是法定侦查主体，收集的证据不具有合法性，判决被告人无罪。相反，从笔者统计的裁判案例来看，对于在侦查过程中才发现无管辖权后，移送有管辖权机关侦查的，一般不影响其证据资格。比如，在徐某某案中法院判决认为，二证人证言系伊春市公安局南岔分局在处理孔某涉嫌贩卖毒品案件时依法提取，在发现无管辖权后依法移送至鹤岗市公安局工农分局，符合法律规定，二证人证言具有证据能力和证明力，故该辩护意见不予采纳。在另一案件中，法院判决认为，对于公安机关以走私罪立案侦查后，移送检察院审查起诉，检察院认为属于监察委员会管辖的放纵走私罪，将案件移送监察委员会办理，辩方提出之前公安机关侦查获取的口供应当排除，但法院判决认为：由于“此属于发现犯罪事实的‘以事立案’的情形，故珲春市缉私分局取得李某某的有罪供述，不属于无管辖权机关获得的证据，该证据来源合法，可以作为有效证据证明指控的事实”。绝对排除所有证据的效力在我国不具有合理性。其一，理论上对非法定主体收集证据是否应排除尚存争议。尽管我国刑事证据资格制度有取证主体要求，并将取证主体是否合法作为证据合法性的重要内容之一，取证主体不合法可能致证据不具备证据能力。然而，有学者提出质疑，法解释上缺乏依据、法理基础缺位以及法实践中导致的悖论，我国传统证据法学所主张的取证主体合法性理论其实并不是一项科学合理的证据学理论。其二，这种做法并不符合我国非法证据排除规则的立法。我国非法证据排除仅限于刑讯逼供等侵犯基本人权的手段，现行刑事诉讼法并未规定取证主体错误会导致非法证据排除，实践中对非法定管辖取证主体收集的证据作为瑕疵证据处理，给予补正或者作出合理解释的机会。与之类似，我国刑事回避制度中，对侦查过程中违反回避制度的，并不因此宣布诉讼行为无效，而是由办案机关根据案件具体情况作出决定，即侦查主体错位并不一定影响其诉讼行为的法律效力。其三，根据2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第328条，在审查起诉时发现案件地域管辖有错误时，直接由检察院内部移转至有管辖权的检察院审查起诉，地域管辖的主体错误并不会影响证据资格。职能管辖错位虽然比地域管辖错位违法性质更为严重，但也不适宜绝对排除。我国对职能管辖错位应当采取相对排除规则，赋予办案机关一定的裁量权。我国之前立法将言词证据与实物证据的区分，作为构建非法证据排除规则以及证据资格制度的基础。比如，我国《刑事诉讼法》第54条第2款规定，行政机关在查办案件中收集的实物证据直接作为刑事诉讼中的证据，相反其收集的言词证据不具有证据资格，就是因为言词证据容易受到取证主体的影响而丧失准确性。所以，考量管辖错位对“事实认定准确性”的影响，决定是否排除，才能实现我国证据制度的功能定位。由于实物证据的客观性较强，重新收集没有必要，即使出现职能管辖错位，也不应直接否定实物证据的证据资格，可将之作为瑕疵证据，给予补正的机会，如果其恶意管辖较为严重的，否定其证据资格。相反，职能管辖错位将导致言词证据不具有证据资格，此时需要由有管辖权的办案机关重新收集。特别是，监察委员会越权管辖可能对被调查人的辩护权、人身自由权造成重大影响，此时宜否定其收集的言词证据的效力。否则，职能管辖错位退回后，不过是由有管辖权的机关直接审查决定是否移送审查起诉，程序制裁的意义不大。
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1. 吴建雄: 《司法人员职务犯罪双重管辖制度的多维思考》(2020年第6期);2. 苗生明: 《新时代检察权的定位、特征与发展趋向》(2019年第6期);3. 程 雷: 《刑事诉讼法与监察法的衔接难题与破解之道》(2019年第2期);4. 陈光中、邵 俊:《我国监察体制改革若干问题思考》(2017年第4期);等等。